近日，笔者在代理一宗金融借款合同纠纷一案过程中，发现涉案《小企业最高额抵押合同》、《小企业最高额保证合同》在签署和履行存在若干法律问题，特撰写此文，望能够对金融企业起到风险提示的作用。

01问题

在前述案件当中，某金融机构于2019年9月16日与借款人签订《小企业流动资金借款合同》并放款1230万元，在此之前，借款人用其名下两处土地作为抵押与金融机构分别签订了《小企业最高额抵押合同》，此外，借款人大股东与其配偶作为担保人另外分别签订了《小企业最高额保证合同》。但是，本所律师注意到：

1、上述最高额抵押合同和最高额保证合同关于“被担保的最高债权额”的表述没有采用债权限额说而是本金限额说，即：

被担保的最高债权额 = 最高本金余额 + 利息和实现债权的费用等

在上面的公式里，只有最高本金余额是确定的（两个最高额抵押合同最高本金余额分别为200万、1100万，两个最高额保证合同最高本金余额均为1300万元），而利息等会随着时间和实际归还情况发生变化。这就导致问题1——该种表述方式是否符合法律规定，发生诉讼时，能否得到法院的支持。有关法律法规及审判实践将在后文提及。

2、最高额抵押合同的约定和登记不一致。

上述最高额抵押合同签订后有关当事人就该合同约定事项到登记机关进行了登记，笔者看到金融机构持有的两份《不动产登记证明》中，抵押方式和担保债权数额被写在了“其他”一栏中，其中抵押方式为“最高额抵押”，“担保债权数额”与合同约定的“最高本金余额”一致（分别为200万、1100万）。这就导致问题2——登记的担保债权数额是否等同于被担保的最高债权额，如果是，合同约定与登记不符，而贯彻以登记为准的原则，势必削弱对债权人的保护。有关法律法规及审判实践同样在后文提及。

02法律规定及审判实践

《民法典》第四百二十条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”（该法条源于《物权法》第203条、《担保法》第59条）

第六百九十条：“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。

最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”（该法条源于《担保法》第14条）

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十五条：“最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。

登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。”

结合以上法律和司法解释可知：

1、“最高债权额”是最高额担保（含最高额抵押担保及最高额保证担保）中的法定概念，它是债权人可以就担保财产优先受偿或要求保证人提供连带责任的最高限额。最高债权额的内容可以由当事人自由约定，因此贵行将最高债权额约定为最高本金余额及利息等总额，属于有效约定。

事实上，“本金限额说”在金融机构并不鲜见，采用“本金限额说”的最高额保证合同也能够得到权威判例的支持——（2019）最高法民终823号【2020年第5期《最高人民法院公报》】案例明确认为：“《最高额保证合同》中均约定，各担保人担保的债权最高额限度为“债权本金人民币5亿元整”和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用、其他所有应付的费用之和，即各保证人所担保债权最高额限度为本金5亿元和相应的利息、违约金、律师费、保全费实现债权费用等均属于被担保债权范围。”

因此，在前述案件中，最高额担保合同约定被担保的最高本金余额为1300万元，只要起诉时原告主张的本金不超过1300万元，就可以要求提供最高额保证的担保人承担连带保证责任，包含本金及相应的利息、违约金、律师费、保全费实现债权费用等。

2、与最高额保证不同的是，最高额抵押当中的“最高债权额”需要以登记为准，而无论合同如何约定。

然而实践当中，约定相同的情况下，由于登记不同，出现纠纷后的判决结果则截然相反。

案例一

中国邮政储蓄银行股份有限公司兰州市分行、马国经最高额抵押权纠纷一案（（2018）甘0102民初6813号），兰州市城关区人民法院认为：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。虽然《个人最高额抵押合同》约定“抵押权与被担保的所有债权同时存在，被担保债权全部清偿完毕后，抵押权才消灭”，但该合同同时约定马国经提供的是金额为59万元的最高额抵押担保，而抵押登记的债权数额亦为59万元。因此，根据上述法律规定，案涉房屋的抵押数额应以登记记载的债权数额59万元为准。”本案二审维持了原判。

案例二

中国邮政储蓄银行股份有限公司宜宾市分行与梁晋等金融借款合同纠纷一案（（2019）川1524民初1014号），最高额抵押合同约定所担保债权之最高本金余额为8590000元（捌佰伍拾玖万元整），四川省长宁县人民法院判决原告对抵押财产在最高额8590000元范围内享有优先受偿权。原告不服提起上诉，四川省宜宾市中级人民法院认为：“搏力印务公司、梁晋、彭炎、周守明、李远清将××房产向邮政银行宜宾分行借款本金8590000元、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用范围内提供抵押担保，并办理了抵押登记，故邮政银行宜宾分行对前述房屋拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内享有优先受偿权的诉讼请求成立，本院予以支持。”从而改判原告就抵押财产折价或者拍卖、变卖所得价款在判决确定的第二项债权范围享有优先清偿权利。然而比较遗憾的是，一二审判决均未说明登记的具体事项。

案例三

中国邮政储蓄银行股份有限公司黄山市分行、李国升金融借款合同纠纷一案（（2016）皖10民终793号），法院查明：“本合同所担保债权之最高本金余额为400万元。在本合同所确定的主债权确定期间届满之日，确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。不论主合同项下债权是否存在其他担保人（包括主合同债务人）提供的保证或物的担保，抵押权人均有权要求抵押人优先承担保证责任。2013年4月23日，邮储银行与李国升办理了最高额抵押登记手续，债权数额为560万元。”尽管本案当中的《最高额抵押合同》涉及集资诈骗而最终被确认为无效，但是该案当中最高债权额的登记值得借鉴。

03风险提示

综合以上，采用“本金限额”说的最高额担保合同，该约定有效，最高额保证合同能够直接得到法院的支持，最高额抵押合同要视登记情况而定。为了进一步降低贵行风险，笔者在此提示如下：

1、最高额担保合同签订时，要注意避免格式条款带来的风险，即提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。建议实际操作中对“最高债权额”由两部分组成的内容在字体上进行加重、加粗，并且在担保人签字处着重注明：债权人（抵押权人）已依法向我方提示了本合同相关条款（特别是黑体字条款），应我方要求对相关条款的概念、内容及法律效果做了说明，我方已经知悉并且理解上述条款。

2、最高额抵押合同在办理登记时结合登记机关的要求妥善确定“最高债权额”。如涉案最高额抵押的登记事项并没有“最高债权额”一项，而是“担保债权数额”，虽然不够规范，但按照通常意义理解，该“担保债权数额”即“最高债权额”，已经登记了具体数额的情况下，只能按照登记的数额确定最高债权额（与合同不一致）。此种情况，建议将合同约定的“最高债权额”项下全部内容填入其中（至少需要明确最高本金余额）。

但由于登记机关登记要求不统一，不排除只允许登记固定数额的情形，那么可以与当事人进行协商，在限定的本金金额之上进行上浮，确定一个固定的数字进行填写（在不违反规定且不超出评估价值的情况下，该数额越大越好）。