建设工程施工合同纠纷之“让利条款”法律分析
发布时间： 2021-07-23
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2017年9月，乙公司通过公开招投标中标xx工程，随即乙公司与甲公司订立《建设工程施工合同》，合同约定：乙公司施工xx工程，合同价款25000万元。合同还约定就工程款乙公司向甲公司让利3%。2019年8月，乙公司因甲公司欠付工程款诉至法院，诉讼中就工程款应否让利发生争议。
法院认为：涉案《建设工程施工合同》中关于工程款让利3%的约定，在中标文件以及中标通知书中均没有关于让利的内容，《建设工程施工合同》中约定的让利条款实际上改变了中标文件对工程价款的约定，构成了对中标文件内容的实质性变更，根据《中华人民共和国建筑法》第十八条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条的规定，该约定应属无效，故对此不应从工程款中进行扣除。
建设工程“黑白合同”又称“阴阳合同”，是指就同一建设工程施工项目，发包人与承包人在依招投标程序订立的建设工程施工合同以外，另行签订一份或多份背离前合同内容的合同。通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的协议或补充协议称为“黑合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，即为“黑合同”。在实践中大部分“黑合同”都是在中标之后签订的，“黑合同”一般都以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书的形式表现出来。具体到本案涉及的让利，在双方订立的《建设工程施工合同》以条款的形式就工程款让利达成合意，该让利条款因中标文件以及中标通知书中均没有关于让利的内容而成为“黑合同”。《中华人民共和国建筑法》第十八条：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。”《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”因此，不管“黑合同”的形式如何，只要双方形成合意，对“白合同”的工程价款、工程质量、工程期限或违约责任任一方面进行了实质性变更，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致”，法院不认可其效力，应以备案的中标合同为结算工程价款的依据。
二、让利本质上违反了遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
《中华人民共和国招标投标法》第五条规定：“招标投标活动应 当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”《中华人民共和国建筑法》十六条规定：“建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”根据民事法律规定民事活动必须遵循平等原则、自愿原则、公平原则和诚实信用原则。显然，如果允许中标人在中标合同之外，对中标工程予以大幅让利，实际上侵害了其他投标主体平等参与竞争的权利，构成对招投标活动的基本原则的违反，法院不应认可其效力。
三、让利在现实中往往会侵害公共利益，给工程质量带来隐患。 “黑白合同”一词最早见于 2003 年10月27 日全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查 〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》(以下简称《人大报告》)。《人大报告》报告‘黑白合同’情况的：“各地反映，建设单 位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订“黑白合同”的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标人签订合同，强迫中标人垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了招标投标法、合同法和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在检查中，检查组了解 到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”正因为如此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条设立了专门应对“黑白合同”条款。现实中，少有中标人自愿对工程价款予以让利，况且在大多数的工程施工中，中标人被迫垫资带资施工，资金压力巨大，如若让利，极易造成建筑工程隐患。根据《招标投标法》《建筑法》以及建设工程施工合同司法解释，中标合同应当受法律保护，中标人完全可以要求发包人依照中标合同的约定支付工程价款，其让利行为有悖常理。如果允许中标人在中标合同之外，再予以大幅让利，不仅侵害“白合同”成立时其他投标人的利益，也会危及工程质量，最终给公共利益造成损害。基于此，必须维护招投标活动的严肃性，坚守中标合同必须信守原则，对于一切与中标合同相背离的让利承诺予以否认，不能承认其效力。
